4. CONVENÇÃO 158 DA OIT E A PROTEÇÃO DO EMPREGADO NO PLANO INTERNACIONAL

Aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1982), a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho entrou em vigor no plano internacional em 23 de novembro de 1985. Esta Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional em 17 de setembro de 1992 (Decreto Legislativo n. 68), sendo ratificada pelo Governo brasileiro em 4 de janeiro de 1995, para vigorar doze meses depois.

Entretanto, sua eficácia jurídica no território nacional só se verificou a partir do Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996, com o qual o Governo Federal publicou o texto oficial no idioma português, promulgando a sua ratificação.

Surpreendentemente, passados apenas sete messes, o Governo brasileiro denunciou a ratificação da convenção mediante nota enviada ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, assinada pelo Embaixador Chefe da Delegação Permanente do Brasil em Genebra (Ofício n. 397, de 20.11.96).

Com o Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro do mesmo ano, o Presidente da República promulgou a denúncia, anunciando que a mencionada convenção deixaria de vigorar no Brasil a partir de 20 de novembro de 1997.

Portanto, vigorou por curto período no Brasil a Convenção Internacional do Trabalho número 158 da O.I.T. (Organização Internacional do Trabalho)[1], contra a despedida arbitrária que continha regras limitadoras para dispensas individuais e coletivas, deferindo aos trabalhadores brasileiros a estabilidade no emprego que foi ratificada e depois de forte pressão empresarial, abolida do ordenamento jurídico[2] ao argumento de que o Brasil já dispunha de legislação própria e contrária, tendo sido denunciada para ser extinta do ordenamento jurídico na gestão do Presidente Fernando Henrique Cardoso.

No plano do Direito do Trabalho Internacional, atualmente (2008/2009) está em rediscussão à adesão do Brasil, novamente a esta mesma Convenção número 158 da O.I.T. (Organização Internacional do Trabalho) de 1982 relativa à garantia do emprego contra dispensa imotivada.

Segundo estudos do Dieese em nota técnica sobre a Convenção 158 diz:

[...] Em síntese, a Convenção proíbe a demissão de um trabalhador, “a menos que exista para isso uma causa justificada, relacionada com sua capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º). Mesmo assim, a relação de emprego não deverá ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se defender das acusações formuladas contra ele.

Nos casos de dispensas consideradas justificadas por motivos “econômicos, tecnológicos, estruturais e análogos”, determina a observância de vários critérios. Estes vão desde a necessidade de comprovação, por parte do empregador, da “justificabilidade” da dispensa, até o aviso em tempo hábil, fornecimento de informações pertinentes, abertura de canais de negociação com os representantes dos trabalhadores e notificação prévia à autoridade competente.

Além disso, sempre que se sentir vítima de uma dispensa injustificada, o trabalhador pode contestar judicialmente ou recorrer à arbitragem contra a atitude do empregador. Nesses casos, o ônus da prova ou recai sobre o empregador ou a decisão deve ser tomada pelo tribunal do trabalho ou árbitro, levando em consideração as provas oferecidas pelas partes, a depender da escolha de uma dessas possibilidades quando da regulamentação da Convenção.[3] 

A reabertura da discussão sobre a aplicação da Convenção 158 no Brasil demonstra que a estabilidade no emprego ao longo do tempo está se tornando um dos principais anseios dos trabalhadores e sindicatos de todo o mundo e também no Brasil.  

Inclusive, esta referida convenção sobre estabilidade do empregado, fora utilizada em uma decisão[4] recente e histórica do TRT de Campinas, proferida pelo desembargador e atual presidente do mesmo LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA acerca das demissões em massa (4.400 postos de trabalho) da Embraer que causou certa comoção nacional e foi amplamente discutida e demonstrada pela mídia do país. Recebendo inclusive apoio, recentemente pelo presidente da Anamatra, CLÁUDIO JOSÉ MONTESSO, ao participar em 19 de março de 2009 da solenidade de abertura do 2º Congresso Internacional sobre Direito Coletivo do Trabalho.[5]

Nesta decisão, especificamente um dissídio coletivo com pedido de liminar, SOTERO DA SILVA, cita, além da necessidade de rediscussão da aplicação da Convenção 158 da OIT no Brasil, que os valores da dignidade da pessoa humana devem se aplicar, também, nas relações trabalhistas e que o direito de dispensa não é absoluto:

[...] No entanto, o poder diretivo do empregador, consubstanciado na possibilidade de rescindir unilateralmente os contratos de trabalho dos empregados, não é absoluto, encontrando limites nos direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana. Do mesmo modo, preleciona ALICE MONTEIRO DE BARROS (in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005, p. 579), que: "Sob o pretexto de dirigir a empresa e, em consequência, de impor sanções ao trabalhador, o empregador não poderá desconhecer direitos básicos do empregado previstos na legislação trabalhista e previdenciária, nas normas coletivas, no regulamento interno das empresas, no contrato individual e, principalmente, na Constituição, onde estão inseridos os direitos fundamentais, cerne do ordenamento jurídico e cuja existência está calcada na dignidade humana, visto como 'um ente da razão que basta-se a si mesma'. A dignidade humana é um valor superior que deverá presidir as relações humanas, entre as quais as relações jurídico-trabalhalhistas. [...] [6]

A brilhante decisão de SOTERO DA SILVA, ainda discorre sobre alguns pontos da estabilidade e que ela não é incompatível com nosso atual sistema, mas reconhece a falta de legislação nesse sentido:

[...] Desde outubro de 1988, a Constituição espera que se regulamente o seu art. 7º, inciso I, que protege a relação de emprego contra a despedida arbitrária. Até hoje, o que temos é apenas a regra do art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Transitórias, que aumentou de 10 para 40% a "multa" do FGTS.

Durante um curto período, a omissão foi suprida pela Convenção n. 158 da OIT. Mas o governo FHC a denunciou. Agora, é o momento de se repensar o assunto. A Convenção considera inválida a dispensa arbitrária. Se ela acontecer, a solução natural é a reintegração. Mas pode-se substituí-Ia por uma indenização, se a prática nacional ou as circunstâncias do caso a inviabilizarem. A rigor, a reintegração do empregado não se chocaria com o nosso sistema. O FGTS não é incompatível com ela, tanto assim que temos várias estabilidades provisórias convivendo com ele. É verdade que uma leitura - digamos assim – mais amena da Convenção pode permitir que troquemos a solução ideal pela alternativa. Ou seja, o emprego pelo dinheiro. Mas nesse caso a indenização teria de alcançar um valor bem mais alto que o de hoje, de modo a desestimular o turn over. [...] [7]

Essa decisão histórica do TRT da 15º Região (de Campinas), que embora tenha sido vencida parcialmente no TST[8], talvez até pela falta de legislação atual neste sentido, que o próprio desembargador presidente reconhece e cujo teor encontra-se no anexo IV deste trabalho, está de acordo com o anseio atual de dar maior estabilidade e garantias ao empregado e valorizar, cada vez mais, a dignidade da pessoa humana.

Abaixo um trecho da decisão posterior do TST, contrária a do TRT:

[...] Não encontra agasalho, igualmente, a afirmativa de que teria sido violado o art. 7º, I, da Constituição Federal, que, relembre-se, ainda depende até mesmo de regulamentação. O dispositivo, ao contrário do que se pensa, não assegura estabilidade ou garantia de emprego e muito menos garante, de imediato, pagamento de indenização, pelo simples fato de que a fixação do valor desse título depende de lei complementar, que, lamentavelmente, ainda não foi objeto de deliberação pelo Congresso Nacional. Embora louvável, também não procede, por absoluta falta de amparo legal, o argumento de que a requerente estava obrigada a negociar, com o sindicato profissional, a dispensa dos trabalhadores. Não há, especificamente, nenhum dispositivo normativo que lhe imponha essa obrigação. Daí a precariedade jurídica, data venia, da r. decisão hostilizada, quando se utiliza desse fundamento para protrair os efeitos das rescisões contratuais.[...] [9]

Embora o TST lamente ter que ir contra a decisão do TRT, por simples falta de regulamentação, é interessante a análise do direito comparado sobre a proteção do trabalhador. Para isso, fora utilizado o artigo sobre garantias de emprego de LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA até para podermos ter uma noção de como o Brasil situa-se nesse sentido:

[...] Alemanha

A lei só admite a dispensa do trabalhador quando socialmente justificada, tendo exercido grande influência em vários sistemas jurídicos. A justificativa social é suficientemente flexível para permitir o despedimento em casos onde se verifique sua real necessidade, por motivos que envolvam aspectos econômicos, financeiros, tecnológicos, operacionais e disciplinares. Distingue-se a dispensa individual da dispensa coletiva e sobre cada uma recai diferente forma de controle. A justificativa social para a dispensa, por exemplo, acha-se presente em caso de perda da capacidade laboral, prática de falta grave, razões micro ou macro-econômicas. Em qualquer caso, a despedida é a última ratio. O empregado tem três semanas para discutir judicialmente a dispensa e, demonstrada a inexistência do motivo social relevante, não há reintegração se o empregador optar pela indenização, que pode ir de 12 a 18 meses de remuneração. Esta última vale, por exemplo, para pessoas com 55 anos de idade e 20 de serviço. A dispensa coletiva sujeita-se a controle, feito primeiramente pelo conselho de empresa, que examina as razões determinantes da medida. Em seguida, é dada ciência ao escritório regional do trabalho, pelo menos 30 dias antes da concretização do ato. Cabe a esse órgão autorizar a dispensa coletiva, considerando-se nula se procedida sem tal formalidade. A reintegração no emprego, apesar de prevista em lei, dificilmente ocorre, sendo convertida pelos tribunais com muita freqüência em indenização.

Grã-Bretanha

Há distinção no tratamento da dispensa individual e da coletiva por motivo econômico. Na individual, os empregados com mais de dois anos de trabalho e jornada mínima de 16 horas semanais não podem ser dispensados sem razão objetiva. Nos contratos com menos de 16 horas semanais, e até o mínimo de oito horas, exigem-se cinco anos de serviço para a proteção contra a dispensa. Não se considera abusiva a despedida se presente justo motivo, ou seja, a incapacidade ou conduta incorreta do empregado, a desnecessidade do serviço (redundancy) e outras razões “substanciais”. Portanto, as dispensas individuais podem ser promovidas por motivos ligados à conduta pessoal do empregado e por interesse da empresa. O empregador tem o direito de resistir à reintegração, sendo freqüentes as conversões em indenização. As indenizações são calculadas, normalmente, à base de 184 libras esterlinas por semana de trabalho, com teto de 20 anos de serviço. O valor máximo da indenização não supera a 7.000 libras esterlinas. Na dispensa coletiva por motivo econômico, o empregador deve consultar o sindicato profissional e informar previamente o Redundancy Payments Office of the Department of Employment. Em caso de descumprimento, a questão pode ser levada aos tribunais industriais, que condenam o empregador ao pagamento de salários do que se chama “período protegido”, os quais vão de 28 a 90 dias, conforme o volume de dispensas. Além disso, há uma indenização de meio salário a um salário e meio por ano de serviço, segundo a idade do empregado.

Espanha

A lei espanhola contempla a dispensa por justa causa e a extinção do contrato de trabalho por motivo tecnológico ou econômico. O motivo tecnológico ou econômico impõe autorização administrativa ou sentença judicial, sendo previsto o pagamento de altas somas de indenização. O procedimento envolve consulta à autoridade estatal, discussões com representantes do pessoal, podendo haver acordo entre as partes para as demissões. Se constatado dolo ou abuso do direito, a dispensa sujeita-se à declaração judicial de nulidade.

Itália

As convenções coletivas de trabalho foram criando gradativamente limitações ao poder de despedir, que acabaram consagradas na lei. O despedimento individual só pode se concretizar por justo motivo ou justa causa, salvo quanto a determinadas classes de trabalhadores, que se sujeitam à dispensa ad nutm, tais como os domésticos, os dirigentes, os contratados em caráter experimental e os que, tendo mais de 60 anos, optam pela aposentadoria. A justa causa, a teor do artigo 2.119 do Código Civil, deve ser de tal natureza que não permita a continuação, mesmo provisória, da relação de emprego. Há uma distinção entre justo motivo subjetivo e objetivo. O subjetivo advém da perda de confiança na capacidade do empregado prosseguir na relação de emprego, por mau comportamento, mas não chega a constituir justa causa. O motivo objetivo corresponde às razões econômicas, estranhas à pessoa do trabalhador, eis que ligados a fatos da empresa. O empregador deve comunicar por escrito ao empregado as razões do despedimento, sob pena de nulidade e reintegração no emprego, com salários até sua efetivação. Não há indenização substitutiva nos casos de empresas com mais de 60 empregados. Nas empresas com menos de 60 empregados raramente há reintegração, pois o empregador pode optar pela indenização, que vai de 2,5 a 14 meses de salário, conforme o tempo de serviço. As dispensas coletivas são geralmente disciplinadas pelas convenções coletivas e se sujeitam a um procedimento específico. O empregador deve comunicar aos representantes sindicais o número de dispensas, as funções e os motivos. Os sindicatos podem entabolar negociação para evitar ou diminuir as dispensas; inexistindo esta negociação, o órgão provincial do Ministério do Trabalho tem um prazo de 30 dias para a busca de soluções. Se não observado esse procedimento, a dispensa coletiva será anulada, determinando-se a reintegração dos empregados. O empregador deve pagar à previdência social, inclusive, parte das despesas com salário-desemprego.

França

O sistema francês faz uma classificação conforme a causa:

a) dispensa por motivo econômico e não econômico;

b) dispensa individual ou coletiva;

c) dispensa com causa real e séria ou não.

Há procedimentos perante a empresa, a administração ou o tribunal, conforme o caso. Dispensa individual envolve um ou mais empregados, por causas diferentes. A dispensa coletiva, além de indicar mais de um empregado, exige motivação idêntica. Causa real para a dispensa é o fato objetivo independente da vontade do empregador, como a inaptidão ou incapacidade profissional. A causa séria tem a ver com a gravidade do fato, que impede a continuidade do contrato. Salvo casos especialíssimos, a reintegração é facultativa.

Portugal

A Constituição de 1976 garante aos trabalhadores, no artigo 53, a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ideológicos. A rigidez constitucional, que só admite a dispensa por justa causa, trouxe graves problemas ao mercado de trabalho português. Através do Decreto-lei 64-A/89, a matéria foi substancialmente modificada, bem como a ampliação das hipóteses de contrato a prazo determinado. A lei portuguesa, além da despedida por justa causa, acolhe “a extinção de postos de trabalho por causas objectivas de ordem estrutural, ternológica ou conjuntural relativas à empresa”:

a) Motivos econômicos ou de mercado: comprovada redução de atividade da empresa provocada pela diminuição da procura de bens ou serviços no mercado;

b) Motivos tecnológicos: alterações nas técnicas ou processos de fabrico ou automatização dos equipamentos de produção, de controle ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação;

c) Motivos estruturais: encerramento definitivo da empresa ou de seções, provocando por desequilíbrio econômico-financeiro, ou mudança de atividade.

A dispensa econômica pode ser individual ou coletiva; esta se caracteriza quando são desligados de dois a cinco trabalhadores no período de três meses. Há um procedimento obrigatório, com intervenção da comissão de empresa, dos sindicatos e do Ministério do Trabalho. Cabe ao empregador apresentar as razões justificadoras e indicar os trabalhadores atingidos. A autoridade do Ministério pode propor medidas de proteção social, inclusive treinamento de mão-de-obra, para evitar ou diminuir o número de dispensas. Se não observado esse procedimento, ou de alguma forma declaradas ilícitas as dispensas, pode haver condenação:

a) ao pagamento dos salários desde a dispensa até a data da sentença;

b) à reintegração, salvo se o empregado ou o empregador optarem por uma indenização. Esta corresponderá a um mês de remuneração por ano de serviço.

Da indenização são deduzidos os rendimentos de trabalho auferidos pelo trabalhador em atividade iniciadas posteriormente à dispensa.

Estados Unidos da América

Nos Estados Unidos, prevalece como dogma no sistema de relações de trabalho a não-interferência na prerrogativa patronal de unilateralmente despedir, a chamada at will doctrine. Desde 1870 os tribunais estaduais adotam o employment at-will, assim como a Suprema Corte, considerando-o implícito na liberdade de contratar garantida pela Constituição Americana. Não há aviso prévio nem indenização por dispensa na legislação dos Estados ou da União; a liberdade é tão ampla que nem existe a necessidade de distinguir entre trabalhadores temporários, precários e permanentes. Certos autores vêem uma erosão dessa doutrina, mas ainda de pequeno alcance prático, tanto que nenhum tribunal concede indenização sem prévio e expresso compromisso do empregador de assegurar o emprego ou só rompê-lo por motivo justo. Através de convênios coletivos, tem-se exigido que a dispensa ocorra somente por justa causa, estabelecendo-se inclusive procedimento de reclamação e arbitragem, pelo qual o sindicato pode se opor ao ato patronal. Não é normal o aviso prévio, mesmo na despedida por razões econômicas, embora, nos últimos anos, tenham surgido normas coletivas prevendo aviso prévio e indenização nos casos de dispensa para redução de pessoal.

Japão

A segurança no emprego se situa entre os mais altos valores sociais da sociedade japonesa, a partir do que se chama “cooperação paritária”, em que se detecta uma espécie de espírito de família, sendo a empresa uma extensão do lar paterno. Daí a noção do emprego para toda a vida, sendo a dispensa, quando não tenha motivos relevantíssimos, excepcionais, condenada como um ato repugnante. Essa postura rígida é eminentemente cultural porque, a rigor, inexiste legislação que proíba as dispensas, a rigor, inexiste legislação que proíba as dispensas, havendo apenas um aviso prévio de 30 dias, estabelecido por uma lei de 1947. Igualmente não há qualquer norma legal exigindo a motivação do ato patronal. A jurisprudência, no entanto, desenvolveu a teoria do abuso do direito, tendo a Corte Suprema japonesa, em 1975, decidido que a dispensa sem motivo razoável e socialmente apropriado, a ser provado pelo empregador, é nula. Na despedida por motivo econômico, o empregador deve demonstrar que adotou todas as medidas para evitá-lo, como redução de horas extras e extinção de contratos de trabalho. Essas concepções estão resistindo a todas as pressões, sendo a segurança no emprego elemento fundamental das relações de trabalho japonesas.[10]

      

Com essa demonstração do direito comparado, podemos perceber algumas peculiaridades. Nos países europeus, há maior proteção contra a despedida arbitrária. Nos Estados Unidos da América, impera a liberdade total de dispensa por parte do empregador a doutrina at will doctrine. E no Japão a segunda maior economia do mundo, mesmo não tendo legislação nesse sentido é um costume o “emprego para toda a vida”, ou seja, a dispensa é repugnante quando não justificada. Nem por isso o Japão deixa de ser a segunda maior economia do planeta. Eis um exemplo de que a dispensa menos comum no Japão não influenciam negativamente os negócios: a empresa de automóvel japonesa Toyota recentemente ultrapassou a General Motors americana. Isto demonstra aos economistas em geral, que eficiência e estabilidade podem andar juntas. É só uma questão cultural, mais significativa do que a própria existência de legislação nesse sentido.

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[1] Cujo inteiro teor, encontra-se no final deste trabalho no anexo III.

[2] Há uma corrente contrária que entende que ela não foi abolida de nosso ordenamento e encontra-se em pleno vigor, pois, não fora denunciada pelos meios jurídicos adequados e no prazo adequado. Um dos adeptos dessa corrente é o doutrinador e Juiz do Trabalho Jorge Luiz Souto Maior.

[3] NOTA TÉCNICA, Número 61. Convenção 158 da OIT e a garantia contra a dispensa imotivada.  Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos). 2008. pág. 2

[4] Esta decisão encontra-se no anexo I desta monografia.

[5] Reportagem referente a esse apoio da decisão do caso Embraer encontra-se no anexo II.

[6] http://cedes.iuperj.br/PDF/09janeiro%20fevereiro/Decis%E3o%20do%20TRT.pdf  “CEDES – CENTRO DE ESTUDOS DIREITO E SOCIEDADE – BOLETIM – JANEIRO/FEVEREIRO DE 2009,

DECISÃO DO TRT SOBRE AS DEMISSÕES NA EMBRAER, pág 3

[7] Ibidem.  pág 6

[8] Pois a decisão principal ainda aguarda julgamento. Até o momento onde esse trabalho foi realizado, a decisão principal ainda não tinha sido julgada.

[9] Decisão no anexo IV desta monografia.

[10] ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim, A evolução dos sistemas de garantia de emprego. LTr.  Legislação do trabalho, Publicação Mensal de Legislação, Doutrina e Jurisprudência, Volume 60, n 8, agosto de 1996, São Paulo.