9. A POSSÍVEL EVOLUÇÃO DO INSTITUTO E A QUEBRA DE PARADIGMAS

9.1 PARADIGMAS JURÍDICOS E TRABALHISTAS

Há um conflito ideológico forte no direito entre os positivistas liderados por seguidores de HANS KELSEN, e outras correntes que não subestimam a importância de outras matérias correlatas, para uma boa aplicação do direito tal como a visão do austríaco EUGEN EHRLICH e do jurista brasileiro PONTES DE MIRANDA.

DIMITRI DIMOULIS explica o posicionamento de HANS KELSEN da seguinte maneira:

[...] Kelsen é partidário do positivismo jurídico. Em sua opinião, a tarefa da ciência jurídica é explicar como funciona o ordenamento jurídico. As normas em vigor devem ser estudadas pelos juristas sem interferência de outras disciplinas, tais como a sociologia, a história, a ciência política, a psicologia, a teologia ou a filosofia. Essas disciplinas são úteis para entender e avaliar o direito positivo, mas não devem intervir no seu estudo, que deve ser “puro”, como diz o título de sua principal obra”.[1]

A visão de EUGEN EHRLICH, é diferente da de KELSEN, como demonstra DIMOLIUS:

A visão do direito muda bastante na obra do jurista austríaco, Eugen Erlich (1862-1922). A sua obra maior Fundamentos da sociologia do direito (1913) é um dos primeiros trabalhos de sociologia jurídica. O autor destaca a origem social e não estatal do direito. Há um direito vivo criado, aplicado e transformado pelo povo. [...] [2]

Concordamos mais com a visão de EHRLICH, e a visão da sociologia jurídica em geral do que com os ideais de KELSEN, pois entendemos que há um “direito vivo” e não estático, e que nem por isso (o direito sofrer influência de outras matérias como a sociologia ou filosofia) deixa de ser mais ou menos científico.

PONTES DE MIRANDA, grande mestre da ciência jurídica do Brasil, faz uma crítica contundente e decisiva ao positivismo:

O grande erro está em crer que todo o direito é criado pelo Estado ou por ele reconhecido; ora, é o Estado corpo assaz complexo, de partes que as vezes obram contraditoriamente (tribunais aplicam o que para o poder executivo não é direito), de modo que é difícil verificar o valor da afirmativa. Demais, o próprio Estado se remodela em virtude das revoluções, o que mostra a formação exterior do fenômeno jurídico [...] Ainda que formulado pelo Estado, tem que ser socialmente reconhecido o direito. É mera ilusão política crer que o direito socialmente criado desapareça nas relações efetivas dos membros da sociedade pelo fato de precisar do reconhecimento por parte do Estado. Dar-se-ia a luta entre o leão solto e o tigre enjaulado: aquele não entra na jaula, porém nem por isto deixa de andar lá fora.[3] 

É muito interessante a passagem em que ele diz: “o que mostra a formação exterior do fenômeno jurídico”. Portanto pode-se entender que segundo sua visão, o fenômeno jurídico em sua formação exterior, também seria parte do direito. Como é o próprio caso do instituto jurídico da “propriedade privada do emprego”, mesmo ele não estando reconhecido ainda, é uma matéria jurídica, como utilizado em sua analogia o “leão solto”, ou seja, o direito não positivado, porém ainda dentro dos objetos de estudo da ciência jurídica. Prova disso é que muitos legisladores possuem assessores jurídicos para ajudarem a formular as leis, ou sendo eles mesmos juristas, o que prova que o que estão discutindo é o direito em si, mesmo não positivado ainda.

Outro exemplo importante se refere ao direito comparado, que seria impossível existir, pois um instituto reconhecido num país e não em outro, não deixa de ser direito só por este motivo. É óbvio que um instituto por estar em outro ordenamento jurídico, continua sendo objeto de estudo da ciência do direito.

Há outros doutrinadores com a visão distanciada da de KELSEN. Segundo DIMOLIUS como o professor de filosofia do direito da Alemanha ROBERT ALEXY, que não aceitam a definição do direito proveniente do positivismo:

[...] Para Alexy, a definição dada ao direito por autores positivistas como Bergbohm e Kelsen não é suficiente. Para reconhecer a validade de uma norma não basta que ela seja criada pelas autoridades competentes conforme a Constituição e que o ordenamento jurídico seja globalmente aceito pela sociedade. O autor considera que o direito está estritamente vinculado aos preceitos morais vigentes em determinada sociedade. [...] [4]

No Brasil entendemos que o posicionamento de EROS ROBERTO GRAU é o que mais se assemelha com o nosso ponto de vista:

[...] O legislador não pode estabelecer qualquer tipo de direito. A própria sociedade gera um “direito pressuposto”, que é determinado pelo modo de produção (sistema econômico) e pela correlação das forças políticas. O direito pressuposto determina os principais conteúdos de cada sistema jurídico, ou seja, oferece as bases para a criação do “direito posto” elaborado e aplicado pelo Estado. O direito “posto” apresenta um grau de autonomia com relação ao direito pressuposto e constitui um instrumento necessário para o funcionamento do sistema econômico.[5]

Para entender e interpretar corretamente o intuito do legislador em nossa opinião torna-se impossível conceber a ideia do direito apenas como o direito positivado e “puro”. Um exemplo clássico em nosso país fora a época da ditadura que embora tenha se legitimado juridicamente e imposta pelo Estado, não fora legitimada socialmente. Outro exemplo histórico se refere à escravidão, que do ponto de vista jurídico era aceita e existiam leis amparando-a, mas nem por isso era justa e nem moralmente aceitável.

Ainda PONTES DE MIRANDA se pronuncia da seguinte maneira em relação ao positivismo:

A corrente dos que se apegam ao direito positivo e, quando muito, à jurisprudência, caracteriza-se: pela preguiça mental, mal disfarçada com alguns diversórios de raciocínio e de abstração, pelo horror ao direito natural e pelo aferro ao direito legal.[6]

Em outro momento, PONTES DE MIRANDA ressalta ainda mais a importância da sociologia em relação aos cientistas do direito, devido a não possibilidade de se retirar a interdependência social das relações jurídicas:

Na sociologia, o método indutivo, que há de ser aplicado, trabalhará com toda a matéria social, quer dizer, com todas as relações sociais (religiosas, éticas, estéticas, econômicas, jurídicas). Para isto fazem-se mister a economia nacional, a estatística, a ciência do Estado, a história política, a etnologia, a antropologia e todas as outras ciências. São os cientistas de cada uma dessas disciplinas que lhe podem ministrar os necessários materiais para a indução sociológica. E, como é o natural e inevitável a interdependência dos fenômenos sociais, o jurista pressupõe o sociólogo e não pode ser senão o sociólogo que se especializa. Donde se conclui que aqueles conhecimentos são igualmente indispensáveis ao cientista do direito, principalmente na missão política de influir na matéria social, objeto das suas próprias indagações.[7]

Dadas essas considerações e diferenças de posicionamento, acreditamos que existem vários paradigmas jurídicos, econômicos e políticos que devem ser quebrados ou superados para que a “propriedade privada do emprego” se firme no meio jurídico, econômico político e social.

Em relação a um paradigma jurídico, na área específica do direito do trabalho hoje dominante, é a de que os empregados, não podem correr riscos algum em relação à atividade do empregador.

No caso de falência da empresa em que o empregado privado tivesse um título de propriedade, o mais correto seria a perda (falência) da “propriedade privada do emprego”, sem prejuízo dos demais direitos trabalhistas, assim como já ocorre com os proprietários de ações (ordinárias e preferenciais) listadas no mercado (bolsas de valores), que correm os riscos em caso de falência.

Desta forma, ao saber que sua propriedade corre perigo de falência o empregado trabalharia com muito mais eficiência. Portanto, aqueles que poderiam alegar que a garantia de emprego do empregado gerada por uma possível “propriedade privada do emprego” seria prejudicial à produtividade do empregado, teriam esse argumento atuando em sentido contrário, pois, mesmo tendo a propriedade do emprego, caso o empregado trabalhasse mal, veria sua propriedade ir à falência junto com a empresa emissora desse título.

Na atual administração moderna o que se busca é cada vez mais a maior determinação dos empregados (ou colaboradores como estão sendo chamados atualmente) para que os resultados das empresas sejam cada vez melhores, e este instituto vem a reforçar isto. Pois a estabilidade (ou garantia de emprego) garantida por um título de propriedade seria um dos melhores estímulos que se poderia conceder a um trabalhador como já visto anteriormente.

O direito do trabalho deve buscar novos meios de proteção ao trabalhador, e a propriedade privada comum, já é um instituto, que realmente garante maior segurança aos variados bens mais importantes da sociedade, e sendo aplicada ao trabalho, teria maior importância ainda.

Para reforçar essa ideia de que o direito está em constante evolução, o mestre e grande doutrinador trabalhista brasileiro AMAURI MASCARO NASCIMENTO cita outro grande doutrinador, e filósofo do direito o prof. MIGUEL REALE:

[...] O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico. Desenvolve-se no movimento de um processo que obedece a uma forma especial da dialética na qual se implicam, sem que se fundam, os pólos de que se compõe. Esses pólos mantêm-se irredutíveis. Conservam-se em suas normais dimensões, mas correlacionam-se. De um lado, os fatos ocorrem na vida social, portanto a dimensão fática do direito. De outro os valores que presidem a evolução das idéias, portanto a dimensão axiológica do direito.[8]

Segundo a parte acima transcrita, destaca-se que os valores que presidem a evolução das ideias é que formam o direito. Destarte, transformar o atual sistema capitalista em um “capitalismo trabalhista” ou em uma “terceira via” (proposto pelo sociólogo inglês ANTHONY GIDDENS, que seria um meio termo entre o capitalismo liberal e o socialismo) evoluído com o instituto da “propriedade privada do emprego”, depende apenas da definição, de quais são os valores a serem perseguidos e sustentados pela sociedade.

Entre a produtividade econômica e a dignidade da pessoa humana, em especial a dignidade do trabalhador, vemos atualmente uma tendência de maior valoração da dignidade da pessoa humana, no plano teórico e prático sobre os valores econômicos e da produtividade.

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[1] DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág 33.

[2] Ibidem , pág 31.

[3] MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito, Tomo IV: Investigação Científica e intervenção na matéria social. 2 ed. Editor Borsoi : Rio de Janeiro, 1972 pág. 63, griffo nosso.

[4] Ibidem  op. Cit. Pag. 33

[5] Ibidem. Op. Cit. Pág. 34

[6] MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito, Tomo II: Introdução à ciência do direito. 2 ed. Editor Borsoi : Rio de Janeiro, 1972. pág. 58

[7] MIRANDA, Pontes de. Investigação Científica e intervenção na matéria social, Tomo IV 2 ed. Editor Borsoi : Rio de Janeiro, 1972. pág. 317.

[8] CARRION, Valentin.  Curso de direito do trabalho.  24 ed.  Atual.  São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 3