5. O TRABALHO E A ESTABILIDADE NO PLANO JURÍDICO NACIONAL

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) define empregado em seu artigo 3°: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza eventual a empregador, sob dependência deste mediante salário”.

Quanto à estabilidade, a CLT a contempla em seus artigos 492 a 500 e devido ao FGTS, (Lei 8.036, de 11 de maio de 1990) a CF o tornou obrigatório, portanto o instituto da estabilidade foi praticamente extinto do ordenamento jurídico nacional em relação aos trabalhadores do setor privado. RITA DE CÁSSIA TENÓRIO MENDONÇA demonstra o histórico da estabilidade no Brasil antes de sua praticamente abolição do setor privado:

[...] Excetuando-se o funcionalismo público, a primeira categoria a gozar do instituto da estabilidade decenal foi a dos ferroviários, por meio da lei Eloy Chaves (Lei n.º 4.682/23). Em 1926, o sistema foi estendido aos empregados em empresas de navegação marítima ou fluvial e às de exploração de portos (Lei n.º 5.109) e em 1930, por meio do Decreto n.º 20.465 o regime foi aperfeiçoado e estendido às empresas de serviços de transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafo, portos, água e esgoto, quando explorados, diretamente, pela União, Estados ou Municípios, ou por empresas, agrupamentos de empresas ou particulares (Arnaldo Sussekind). Em 1932, o instituto foi estendido aos empregados em serviços de mineração pelo Decreto n.º 22.096. É de se ressaltar que somente com a Lei n.º 62/35 a estabilidade deixou de ser tratada de forma secundária, em normas legais dedicadas a questões previdenciárias. A partir desta lei, foram considerados estáveis todos os empregados com mais de dez anos de serviço, integrantes de qualquer categoria, somente excetuando os rurais e os domésticos. Exceção a ser evidenciada é a do Decreto n.º 24.615, que estendeu o instituto aos bancários, mas prevendo o decurso de prazo de apenas dois anos para a aquisição da estabilidade. Somente com a uniformização da legislação, com a CLT, é que a categoria passou a também adquirir estabilidade depois de dez anos de serviço. Com a Carta de 1937, o instituto ganhou status constitucional, o que foi mantido pela de 1946. Foi sob a vigência desta segunda que os empregados de empresas dedicadas a atividades agro-econômicas passaram a usufruir o benefício, com o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n.º 4.214/63). A Constituição de 1967 tornou alternativo o instituto (estabilidade no emprego ou garantia do tempo de serviço). E sob sua vigência, a Lei n.º 5.107/66, instituiu o regime do FGTS. Antes dessa possibilidade, vozes alegavam que esta lei era inconstitucional, pois a Constituição de 1946 previa expressamente "estabilidade na empresa". Já Constituição Cidadã de 1988 aboliu o regime da estabilidade decenal, não assegurando nem mesmo a estabilidade relativa, decorrente da nulidade da despedida arbitrária, pois o art. 7º, I, da CF/88, se refere à indenização e não a reintegração em caso de despedida arbitrária. Tal redação até permite que sejam previstos na lei complementar, a ser elaborada, casos especiais em que se garanta a reintegração. Mas essa não poderá ser a regra geral, por força do ali disposto.[1]

 Em relação à estabilidade no Brasil em sua concepção originária esta era decenal, e o empregado do setor privado a partir de 10 anos de serviço, na mesma empresa, não poderia ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Algo semelhante ao que existe no setor público, e é o que se extrai do artigo 492 do diploma laboral.

Mas acreditamos que um dos principais motivos da estabilidade do setor privado não ter vingado, além da pressão política e econômica da classe empresarial, residiu, também, no fato de esta estabilidade ser adquirida tão somente pelo decorrer do decênio era um erro, pois na prática teve um resultado reverso, qual seja a dispensa no oitavo ou nono ano de serviço para impedir a aquisição da mesma. Em outros países, ao contrário, que aplicam a Convenção 158 da OIT, por exemplo, no caso da Alemanha, a aquisição da estabilidade é automática após um curto período de experiência (que em nosso país é de 90 dias).

O artigo 7°, I e III da Constituição Federal, ao instituir a “indenização compensatória” e o fundo de garantia de tempo de serviço acabou por sepultar de vez o instituto da estabilidade do setor privado no Brasil[2]. Contudo, isto não quer dizer, que, porque em nosso ordenamento a estabilidade tenha sido em grande parte extirpada do mesmo, em relação aos trabalhadores privados, isto não significa que ela, não exista e nem possa ser discutida, como por exemplo, no caso já visto anteriormente no plano jurídico internacional (convenção da OIT 158), tanto que como visto atualmente discute-se seu reingresso no direito pátrio.

Em relação à estabilidade no setor público, ela vigora normalmente em nosso ordenamento.

 A Lei 8.112 de 1990 (Lei dos Servidores Públicos) contempla a estabilidade em sua seção V nos respectivos artigos 21 e 22 da mesma lei. O artigo 22 desta lei reza: “O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa”. No artigo 132, desta mesma lei, há os casos em que o desligamento poderá ocorrer.

Caso fosse possível a estabilidade do empregado privado, ou seja, a criação de uma quase “propriedade privada do emprego”, estes artigos 21, 22 e 132, já existentes, poderia servir de base, ressalvada as devidas diferenças de um setor para outro, para a formação de uma legislação nesse sentido, levando em conta as experiências, dificuldades e desafios já superados no passado.

Há uma tendência visível do aumento da concessão das estabilidades, tanto que a cada dia aumenta o rol das estabilidades provisórias. É necessário antes, porém, destacar a diferença entre a estabilidade absoluta, provisória e as garantias de emprego. ROBERTO DALA BARBA FILHO, cita a distinção feita por AMAURI MASCARO NASCIMENTO:

[...] garantia de emprego e estabilidade são figuras diferentes: a primeira é genérica, abrangendo um campo no qual são disciplinadas outras prerrogativas, não apenas o direito de não ser despedido. Garantia de emprego quer dizer também direito de obter emprego e direito de conservá-lo. Seu princípio maior é o direito ao trabalho, de nível constitucional. Admissão compulsória de trabalhadores é medida de garantia de emprego e não é medida de estabilidade. Recuperação do emprego perdido é também técnica de garantia de emprego e não de estabilidade. Assim, se garantia de emprego e estabilidade no sentido econômica aproximam-se, o mesmo não ocorre quanto à estabilidade em sentido jurídico.[3]

RODRIGO COIMBRA ressalta com maestria as diferenças:

[...] Face ao exposto, alguns autores consideram a estabilidade decenal e a dos servidores públicos como absoluta, sendo as demais estabilidades provisórias, termo este criticado por alguns autores, tendo em vista que o termo estabilidade é contrário ao termo provisório.

          Classificação morfológica mais recente:

a) estabilidade definitiva (absoluta): empregado decenal e empregado público.

b) estabilidade temporária (provisória): dirigente sindical, representante dos trabalhadores no CNPS, dirigente de associação profissional;

c) garantia de emprego (relativa): cipeiro e gestante;

d) garantias especiais (híbridas): acidentado, menor aprendiz matriculado no SENAI ou no SENAC (DL 8.622/46), Lei 9.029/95 (art. 4) e NR-7, precedentes nomativos 80 (empregado alistando), 85 (empregado aposentando), 77 (empregado transferido) e as garantias de emprego provenientes de Sentenças normativas, acordos coletivos e convenções coletivas.

Diferença essencial entre estabilidade e garantia de emprego: o empregado estável só pode ser despedido quando cometer falta grave devidamente apurada através de inquérito judicial. O empregado detentor de garantia de emprego pode ser despedido por justa causa, diretamente.[4]

É interessante destacar que é possível que garantias de emprego possam ser provenientes de sentenças normativas, acordos coletivos e convenções coletivas.

COIMBRA ainda distingue as variadas possibilidades de estabilidades provisórias:

a) os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada estabilidade decenal.

b) os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive os que atuam na atividade rural (parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/73).

c) os empregados eleitos por entidade sindical para representantes, e respectivo suplente da categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal do trabalho, conselho de previdência social ou colegiado de outros órgãos públicos (arts. Citados na alínea anterior).

d) os empregados eleitos para o cargo de direção e representação (art. 511 da CLT), a partir do registro da candidatura até um ano após o final do mandato (parágrafo 3º do art. 543 da CLT).

e) os empregados eleitos diretores de cooperativas por ele criadas nas empresas em que trabalham (Lei 5.764/71);

f) os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autarquias e fundações de direito público, admitidos sob o regime trabalhista (CLT – FGTS) e em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão (art. 19 do referido ato).

g) os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Nacional (da Previdência Social, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 7º da Lei 8.213/91).

h) os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Curado do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 9º da Lei 8.036/90).

i) os titulares e suplentes de representação da CIPA, até um ano após o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT).

j) à empregada, desde a confirmação da sua gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT).

l) ao empregado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentária da Previdência Social, independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei 8.213/91).[5]

Em nossa opinião, a “propriedade do emprego” seria uma garantia de emprego e não uma estabilidade absoluta ou definitiva tais como a estabilidade decenal e a dos servidores públicos. Em nossa opinião a “propriedade privada do emprego” caso existisse, estaria qualificada como uma garantia de emprego. É importante ressaltar o histórico da estabilidade para entender este instituto que, a nosso ver, é compatível com o da “propriedade privada do emprego” já que possuem finalidades idênticas, entre elas, prevenir a despedida arbitrária. 

Em relação ao trabalho em geral, no plano político-legal nacional, o STF (Supremo Tribunal Federal) destaca que os valores sociais do trabalho constituem:

a)“fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do art 1 da CF);

b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca pelo pleno emprego (art. 170, caput, inciso VIII;

c) base de toda Ordem Social (art.193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do art 7 da Magna Carta e as do art 10 do ADCT/1998, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.(ADI 1721, de 11/10/2006).

Em relação aos princípios, PAULO BONAVIDES, grande doutrinador constitucionalista ao citar GUASTINI comenta:

[...] Em segundo lugar, prossegue Guastini, os juristas usam o vocábulo “princípio” para referir-se a normas (ou a disposições que exprimem normas) providas de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos.[6]

É interessante destacar, que os princípios além de serem normas providas de um alto grau de indeterminação, são possíveis mutações com o passar do tempo, como comenta PONTES DE MIRANDA:

Os princípios jurídicos (Rechtsprinzipien) são vagos e mutáveis; com eles não poderíamos construir nenhuma ciência: correspondem a épocas; são condições sociais que os inspiram; e são outras circunstâncias que vem apagá-los ou invertê-los[7]

A constituição em seu artigo 170, título VII “Da Ordem Econômica e Financeira diz:

A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – ...(omissis;)

II – (omissis);

III – função social da propriedade;

Além disso, a mesma carta magna ainda dispõe em seu artigo 7º que:

[...] são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – Relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

Portanto entendemos que a “propriedade privada do emprego” poderia ser possível por meio de lei complementar regulamentando o artigo 7º, “I” da CF, que até os dias atuais não foi regulamentada por nosso Poder Legislativo. Até porque o rol deste artigo da constituição não é taxativo, pelo que podemos compreender no seguinte trecho: “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

O instituto da “propriedade privada do emprego” geraria a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária, e a indenização compensatória poderia ser no valor de mercado da vaga de trabalho correspondente.

Nesse sentido de valorização do trabalho, RAFAEL DA SILVA MARQUES, em sua obra “Valor Social do Trabalho na Ordem Econômica, na Constituição Brasileira de 1988”, resgata o valor do trabalho no capitalismo moderno e ressalta esse ponto com maestria:

[...] A ordem econômica, embora capitalista, dá prioridade ao valor do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado existentes. É que a finalidade da ordem econômica é a potencialização do ser humano, seja “em sua dignidade existencial, seja na substantivação das qualidades que o singularizam – humanidade -, mais bem percebida no quadrante solidarista e fraternal da justiça social .[8]

MARQUES demonstra a supremacia do trabalho em relação ao capital na conclusão de sua obra:

[...] O trabalho humano, elemento de dignidade e de existência, e também de subsistência deve ser analisado dessa forma. O trabalhador não pode ser mero instrumento em proveito do mercado. Não pode ele ser abandonado pelo capital no momento em que este mesmo capital bem entender, a fim de justificar custo alto de produção e necessidade de exploração de novos mercados.[9]

A segurança do empregado com a criação de um título de propriedade poderia ser uma das formas de evitar o abuso das relações entre o capital e trabalho.

É investigado logo a seguir o surgimento dessa teoria da “propriedade privada do emprego”.

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[1] MENDONÇA, Rita de Cássia Tenório, Estabilidade Parte I. Disponível em: <http://administracaovirtual.com/rh/downloads/apostilas/2/TRAB_Estabilidade.doc> Acesso em 12 de ago. 2009. pág 1.

[2] A estabilidade do setor privado já vigorou no Brasil em relação a algumas categorias e também já fora disciplinado nas constituições anteriores a de 1988 como já demonstrado.

[3] Filho, Roberto Dala Barba. Os impactos sociais e econômicos da garantia de emprego e a regulamentação do art. 7º, I, da Constituição federal. Curitiba, 2008, pág 63.

[4] COIMBRA, Rodrigo. Estabilidade e garantia de emprego. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1197. Acesso em 17 de ago. 2009.

[5] Ibidem. Op. Cit. Pág 1.

[6] BONAVIDES, Paulo.  Curso de Direito Constitucional: 18. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006. pág 257

[7] MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito, Tomo II: Introdução à ciência do direito. 2 ed. Editor Borsoi : Rio de Janeiro, 1972. pág. 220.

[8] MARQUES, Rafael da Silva.  Valor social do trabalho, na ordem econômica, na Constituição brasileira de 1988. São Paulo: LTr, 2007. pág 115 grifo nosso.

MARQUES, Rafael da Silva.  Valor social do trabalho, na ordem econômica, na Constituição brasileira de 1988. São Paulo: LTr, 2007. pág 115 grifo nosso.

[9] MARQUES, Rafael da Silva.  Valor social do trabalho, na ordem econômica, na Constituição brasileira de 1988. São Paulo: LTr, 2007. pág. 247